Octobre sobre : ce que les boissons « NOLO » impliquent pour les titulaires de marques

Cet article a été publié pour la première fois dans l'édition de septembre 2020 de CITMA Review, le magazine du Chartered Institute of Trade Mark Attorneys. Pour plus d'informations, veuillez consulter le site citma.org.uk.

La popularité des boissons "sans péché" sans alcool et à faible teneur en alcool soulève des questions intéressantes pour les titulaires de marques, explique Vanessa Harrow.

Les ventes d'alcool ont peut-être atteint un sommet pendant le confinement dû à la COVID-19, mais les tendances générales de l'industrie suggèrent une évolution vers des boissons sans alcool et à faible teneur en alcool, ou "nolo", comme on les appelle maintenant.

Des initiatives sociales sans alcool telles que "Dry January" et "Sober October", ainsi qu'un "changement générationnel d'attitude envers l'alcool", ont contribué à cette tendance. Un jeune adulte sur trois réduit sa consommation d'alcool et un nombre record de 23 % choisit l'abstinence complète, selon une étude de la Société des brasseurs indépendants publiée en mars. Entre-temps, les spiritueux alternatifs sans alcool tels que Seedlip (maintenant propriété de Diageo), Ceder's et Stryyk ont changé la façon dont nous buvons nos Gin & Tonic à la maison.

Pourtant, cette nouvelle catégorie de boissons en plein essor soulève des questions intéressantes pour les producteurs, les détaillants et les professionnels de la propriété intellectuelle. Une boisson sans alcool est-elle comparable à une boisson non-alcoolisée, par exemple ? Une bière à faible teneur en alcool est-elle une sous-catégorie de la bière ou est-elle plus étroitement liée aux alternatives à faible teneur en alcool du vin et des spiritueux ? Quelles sont les conséquences pour la valeur de la marque, les enregistrements et plus globalement la stratégie de protection?

Jusqu'à présent et d’un point de vue commercial, les distributeurs ont eu tendance à regrouper les produits sans alcool et à faible teneur en alcool dans les rayons des supermarchés, en plaçant la bière nolo aux côtés du vin et des spiritueux nolo. En d'autres termes, alors que la bière alcoolisée, le vin et les spiritueux appartiennent à des catégories distinctes, la nolo est une sous-catégorie à part entière, les versions sans alcool et à faible teneur en alcool de ces produits étant regroupées.

Cela correspond à la manière dont ces boissons sont commercialisées et consommées : c'est-à-dire comme des alternatives "plus saines" à l'alcool, par opposition à un nouveau type de boisson non alcoolisée. Toutefois, cela signifie également que des variantes à faible teneur en alcool ou sans alcool de catégories d'alcool qui étaient traditionnellement séparées (par exemple, la bière et la vodka) commencent maintenant à être mélangées dans les magasins.

Dans les bars et les pubs, cependant, les produits nolo sont souvent regroupés avec leurs équivalents traditionnels à base d'alcool. Cela est particulièrement vrai pour les marques de bière. Les bières sans alcool et à faible teneur en alcool sont souvent disponibles au robinet, à côté de la bière artisanale habituelle d'un parieur, par exemple.

Franchir le fossé entre les classes ?

Les boissons à faible teneur en alcool relèvent de la classe 33 dans le système de classification de Nice, à l'exception de la bière à faible teneur en alcool qui, quant à elle, relève administrativement de la classe 32 (boissons sans alcool). De même, les boissons que nous appelions "alcopops" ou « premix » font partie de la classe 33, bien que les "alcopops à base de bière" fassent partie de la classe 32, tout comme les sodas et boissons « softs » qui sont utilisés avec des boissons alcoolisées (comme le ginger ale, l'eau gazeuse et d'autres boissons non alcoolisées).

Historiquement, "la classification de la bière en  classe 32 [n'était] pas basée sur sa faible teneur en alcool mais plutôt sur sa caractérisation en tant que boisson non alcoolisée" (critères de classification de Nice 320002). En effet, à l'époque où la classification a été établie, les bières étaient souvent vendues par les mêmes sociétés qui produisaient et/ou vendaient des boissons non alcoolisées.

En d'autres termes, la classification ne porte pas sur la nature technique de la production ou le taux d'alcool dans le produit, mais plutôt sur les circuits commerciaux et la façon dont le consommateur perçoit la boisson. Les propositions visant à transférer la bière en classe 33 ont toujours été rejetées par le Comité d'experts de l'Union de Nice, bien qu'il faille garder à l'esprit que le système de classification est uniquement administratif et que les marchandises de différentes classes peuvent toujours être considérées comme similaires (lors de l'évaluation de la similitude des produits et/ou des services entre deux classes, la nature et la finalité des produits ou des services, les canaux de distribution, les points de vente, les producteurs, les modes d'utilisation et le fait que les marques soient en concurrence ou complémentaires les unes vis-à-vis des autres sont des critères également pris en compte).

Le choix de la classe dépendra donc de la manière dont la marque entend positionner le produit. Par exemple, même si un produit est à base de bière, si l'intention est de le commercialiser comme une boisson à faible teneur en alcool qui n'est pas de la bière, alors la classe 33 serait probablement la classe appropriée. Inversement, aucun substitut d'alcool pour les spiritueux ne serait enregistré en classe 32, comme c'est le cas pour Seedlip (EUTM 013021671 : boissons non alcoolisées ; eau ; eaux aromatisées).

Confusion entre bière alcoolisée et vin/spiritueux

D'un point de vue juridique, il est bien établi que la bière alcoolisée (classe 32) est généralement considérée comme similaire aux boissons alcoolisées de la classe 33. Comme l'indique la décision de l'EUIPO dans l'opposition n° B 3 089 186 CHATEAU SIMARD c/ SIMAR (Alain Vauthier contre VESC Ltd), "bien que leurs processus de production soient différents, ces marchandises ont la même nature puisqu'elles appartiennent à la même catégorie de boissons alcoolisées destinées aux mêmes consommateurs. Ils partagent les mêmes canaux de distribution puisqu'ils peuvent être servis dans les restaurants et les bars et sont en vente dans les supermarchés et les épiceries. On les trouve également dans la même section des supermarchés. En outre, elles peuvent provenir des mêmes entreprises".

Cependant, d'un point de vue pratique et commercial, le risque de conflit entre ces catégories de marchandises peut être maitrisé. Par exemple, les marques de spiritueux sont potentiellement plus susceptibles d'accepter une marque quelque peu similaire dans la catégorie de la bière que dans celle, par exemple, du whisky ou du vin. En d'autres termes, s'il est techniquement possible de prendre des mesures d'exécution, il y a généralement eu une plus grande tolérance et une coexistence inhérente entre les marques d'alcool de la classe 33 et les marques de bière de la classe 32. Cependant, comme les deux types de produits passent à des versions nolo, cette coexistence historique peut être remise en cause.

Se préparer aux nouvelles réalités commerciales

Traditionnellement, les boissons alcoolisées et non alcoolisées sont considérées comme différentes. Selon une jurisprudence constante, bien qu'un très grand nombre de boissons alcoolisées et non alcoolisées soient généralement mélangées, consommées ou même commercialisées ensemble, soit dans les mêmes établissements, soit sous forme de boissons alcoolisées prémélangées, considérer que ces produits devraient, pour cette seule raison, être qualifiés de similaires [...] reviendrait à placer un grand nombre de produits pouvant être qualifiés de "boissons" dans une seule et même catégorie aux fins de l'application de l'article 8, paragraphe 1, du règlement sur le commerce des boissons" (opposition no B 3 049 343, Bodegas del Palacio de Fefiñanes contre Heyday Wines).

De même, si "les bières sont similaires aux vins", les boissons non alcoolisées et les boissons énergétiques sont différentes des produits alcoolisés car "elles ne proviennent pas des mêmes entreprises, ne partagent pas leur mode d'utilisation, [et] ne sont ni concurrentes ni complémentaires" (Décision d’opposition EUIPO n° B 3 072 241, Vins fins contre Zombie).

Cependant, le changement de comportement du marché et des consommateurs a commencé à modifier la situation juridique. En ce qui concerne la concurrence entre les versions alcoolisées et non alcoolisées, voici ce que disent les lignes directrices de l'EUIPO : "Les boissons non alcoolisées, d'une part, et les boissons alcoolisées (à l'exception des bières), d'autre part, sont vendues côte à côte dans les magasins, les bars et sur les menus des boissons, etc. Ces produits s'adressent au même public et peuvent être en concurrence. Il faut en conclure que ces biens sont similaires à un faible degré" (T-421/10, ROSALIA DE CASTRO, 2011).

En août 2019, la décision dans une affaire britannique portant sur les versions sans alcool de boissons (O/491/19, Cotswold Botanicals) a fait référence à une affaire précédente ayant jugé que les "spiritueux, en particulier le whisky" n'étaient pas similaires aux boissons non alcoolisées. Cependant, la décision qui a finalement été rendue indiquait ce qui suit : "Tout comme la bière et le vin non alcoolisés de la classe 32 sont similaires à la bière de la classe 32 et au vin de la classe 33, je pense que le gin et le whisky non alcoolisés de la classe 32 seraient considérés comme similaires aux versions alcoolisées de la classe 33".

La décision a ajouté cela : "L'objectif d'une boisson spiritueuse non alcoolisée est de permettre à ceux qui apprécient le goût de l'alcool de s'y adonner sans entraver leur capacité à conduire/travailler ou d'éviter d'entrer en conflit avec des questions religieuses liées à la consommation d'alcool [...] À mon avis, étant donné que la spécification d'une "boisson non alcoolisée" doit inclure les spiritueux non alcoolisés ou désalcoolisés, les marchandises doivent être considérées comme similaires à un degré moyen".

Comme le montre cette affaire, des produits qui étaient traditionnellement considérés comme dissemblables ne sont peut-être plus aussi facilement dissociables et les approches de marketing se sont adaptées de telle sorte que certaines boissons non alcoolisées peuvent désormais être considérées comme un substitut et un concurrent des boissons alcoolisées. L'appréciation de la similitude doit donc également changer, tant d'un point de vue juridique que commercial.

Les points clés à retenir pour les titulaires de marques

Les titulaires de marques devront reconsidérer la manière dont les consommateurs appréhendent leurs marques. Par exemple, alors que les spiritueux et les bières sont généralement vendus séparément dans les supermarchés, un rayon de boissons sans alcool dans le même magasin est susceptible d'avoir une boisson spiritueuse sans alcool à côté d'une bière sans alcool. De même, un bar peut proposer un cidre alcoolisé à côté d'un cidre non alcoolisé. Cela aura des répercussions non seulement sur la surveillance des marques et les actions à engager mais aussi sur les recherches d’antériorité.

En outre, comme la demande des consommateurs vis-à-vis des boissons non alcoolisées augmente, les propriétaires de marques d'alcool « traditionnelles » pourraient vouloir revoir la portée de leur protection pour s'assurer qu'elle est adaptée à leurs objectifs. Alors qu'une marque d'alcool traditionnelle n'était auparavant enregistrée qu’en classe 33, il pourrait désormais s’avérer opportun d’envisager d'élargir le champ d'application pour inclure les boissons non alcoolisées dans la classe 32.

Il faut toutefois veiller à ce qu'une telle mesure ne contrevienne pas aux accords de règlement potentiels qui ont été préparés sur la base de la séparation historique du marché entre les boissons non alcoolisées et les boissons alcoolisées. Les marques qui ont précédemment coexisté sans problème peuvent aussi soudainement voir leur risque de conflit augmenter.

Faire face au risque de conflit

Les titulaires de marques d'alcool et leurs conseils en propriété intellectuelle doivent également être plus attentifs à l'évaluation du conflit potentiel qui pourrait résulter des demandes couvrant les "boissons non alcoolisées" de la classe 32. Alors qu'auparavant ces alternatives de boissons n'étaient pas considérées comme une menace et/ou que le coût de leur action ne pouvait être justifié parce que l'impact commercial n'était pas suffisant, les boissons non alcoolisées sont devenues une opportunité potentiellement lucrative. La propriété intellectuelle joue bien sûr un rôle important dans la protection de cet investissement dans l'innovation, que ce soit par le biais de marques ou de secrets commerciaux, de brevets, de dessins et modèles, etc.

Prenons l'exemple de Seedlip. Elle a enregistré sa marque européenne pour les "boissons non alcoolisées ; eaux ; eaux aromatisées" en classe 32 en 2014. Un propriétaire de marque ayant enregistré le "gin" dans la classe 33 n'était peut-être pas concerné par cette demande (elle a été acceptée sans opposition), mais Seedlip est commercialisé et consommé comme un spiritueux non alcoolisé, ce qui signifie qu'il est maintenant susceptible d'être considéré comme un concurrent commercial d'une marque de gin traditionnelle.

Dans certains cas, il y a également des questions de positionnement de la marque potentiellement délicates à prendre en compte autour de ces extensions de produits. Par exemple, certaines marques de boissons non alcoolisées cherchent maintenant à exploiter le marché des alternatives à l'alcool "pour adultes", comme la collection de mocktails prêts à boire de Coca-Cola, Bar Nøne, lancée aux États-Unis en 2019.

Il est intéressant de noter que cette démarche peut être relativement difficile à mettre en oeuvre, car l'approche de la marque et du marketing de ces produits se prête beaucoup plus à ceux de l'industrie de l'alcool. En général, les consommateurs semblent vouloir vivre l'expérience d'une marque d'alcool sans la teneur en alcool. Il y a bien sûr des exceptions à cette règle, car certains consommateurs pourraient ne pas vouloir boire un produit associé à une version alcoolisée, que ce soit pour des raisons morales ou religieuses.

Les titulaires de marques doivent donc examiner le message attaché à leurs produits et décider si elles doivent commercialiser et promouvoir les différents produits en utilisant une marque identique/similaire (comme pour Heineken et Heineken 0.0) ou s'il vaut mieux les traiter comme deux marques et deux marchés de produits distincts.

Il faudra peut-être un certain temps avant que nous revenions aux pubs, bars et restaurants dans le contexte que nous connaissions avant la crise COVID-19, mais il semble peu probable que notre soif d'alternatives saines à l'alcool puisse être étanchée de sitôt. Qu'ils prévoient ou non de pénétrer ce marché en pleine croissance, les titulaires de marques dans le secteur des boissons seraient bien avisés de repenser leur approche de la coexistence, de l'enregistrement et de la défense des marques.

Vanessa Harrow est Conseil en Propriété Intellectuelle et Directrice du service Marques, Novagraaf, Royaume-Uni