Créer une startup dans le secteur des FemTech : quelle stratégie PI ?

Les FemTech (abrégé de Female Technology), désignant l’ensemble de technologies qui répondent à un besoin dans le secteur de la santé des femmes, incluent des plateformes, des logiciels, des produits, des dispositifs et des services innovants destinés à améliorer la santé et le quotidien des femmes. Mais comment protéger une startup FemTech et par quels droits de la PI ?

FemTech : c’est quoi ?

FemTech, abrégé de Female Technology, désigne l’ensemble de technologies qui répondent à un besoin dans le secteur de la santé des femmes.

A l’instar des HealthTech (Health Technology), FinTech (Finance Technology), InsurTech (Insurance Technology), LegalTech (Legal Technology), FoodTech (Food Technology), et EdTech (Education Technology), le terme FemTech a été créé en 2016 à l’initiative d’une entrepreneuse danoise, Ida Tin, créatrice d’une application pour tracer le cycle menstruel.

Les FemTech incluent des plateformes, des logiciels, des produits, des dispositifs et des services innovants destinés à améliorer la santé et le quotidien des femmes, détecter ou traiter les pathologies ou les problèmes de santé liés, entre autres, à la fertilité, l’oncologie féminine, la contraception, les cycles menstruels, la grossesse, la maternité, la santé génitale et pelvienne, la santé sexuelle, la ménopause, la beauté et le bien-être, et la longévité.

Des exemples de ces technologies comprennent les applications (comme les applications de suivi de phases de fertilité), les plateformes collaboratives, les dispositifs connectés (comme les capteurs de suivi à distance), les technologies mettables ou ‘wearables’ tels que les vêtements et les accessoires (comme les montres connectées pour le suivi du cycle menstruel).

Selon le rapport de l’agence FemTech analytics, publié en 2021, l’écosystème mondial de l’industrie FemTech compte aujourd’hui pas moins de 1550 entreprises, 1000 fonds d’investissements et 30 centres de R&D. Selon la même source, le marché FemTech mondial, évalué à 18,7 milliards de dollars en 2019, devrait dépasser 60 milliards de dollars d’ici 2027.

En France, de plus en plus de startups FemTech voient le jour depuis deux ans grâce notamment aux développements de structures d’accompagnement à la création d’entreprises FemTech telles que le collectif France FemTech et le programme d’incubation de startups FemTech en phase d’accélération mis en place au sein de la Station F.

Les startups ‘Cyclique’ (propose une plateforme collaborative autour de l’information sur les cycles menstruels), ‘Endodiag’ (propose des outils pour le diagnostic de l’endométriose), ‘Fizimed’ (propose un moniteur personnel de rééducation périnéale) et ‘Lattice Medical’ (propose des bioprothèses mammaires pour les femmes ayant subi des mastectomies liées au cancer du sein), sont quelques exemples de startups FemTech françaises.

Si l’industrie FemTech fut longtemps considérée comme un secteur de niche, les experts prévoient que cette industrie connaîtra une croissance exponentielle dans les années à venir. En effet avec la digitalisation massive de la santé, favorisée par la pandémie de Covid-19, de plus en plus d’outils technologiques sont développés pour gérer les problèmes de santé digitalement à distance. En particulier, avec le développement de l’intelligence artificielle, des technologies big data, et des objets connectés, de plus en plus de startups FemTech intègrent les données dans leurs propositions de valeur et concentrent leurs solutions autour du traitement des données médicales et/ou personnelles des patientes/consommatrices afin de fournir des solutions personnalisées et adaptées à chaque utilisatrice.

Créer une startup dans le secteur des FemTech : que protéger par quels droits ?

Les droits de Propriété Intellectuelle (PI) protègent votre innovation et votre créativité, et peuvent vous aider à sécuriser vos investissements. Les droits de Propriété Intellectuelle peuvent aussi créer de nouvelles sources de revenus (par le biais de redevances), ajouter une valeur substantielle à votre entreprise et sont très attrayants pour les investisseurs.

Quels sont les droits de la PI ?

Les principaux types de droits de Propriété Intellectuelle existants sont:

• les brevets d’invention, qui protègent les solutions techniques mises en œuvre dans le produit, y compris les solutions algorithmiques et les solutions techniques mises en œuvre par logiciel;
• les marques, qui protègent les signes distinctifs (nom, logo,…) permettant d’identifier le produit ;
• les dessins et modèles, qui protègent l’apparence esthétique d'un produit ;
• les droits d'auteur, qui protègent les œuvres originales quel qu’en soit le genre (littéraire, graphique, musical, audiovisuel, logiciel…), et
• la protection du secret des affaires, qui apporte un cadre légal permettant la protection du savoir-faire et des informations stratégiques (sensibles et/ou confidentielles) non-divulguées des entreprises (notamment le savoir-faire) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites.

Les brevets, les marques et les dessins et modèles sont tous des droits enregistrables. Cela signifie que vous devez les demander, mais qu'une fois qu'ils sont accordés, vous détenez un droit de monopole sur ce que vous avez protégé.

Les droits d'auteur sont des droits généralement non enregistrés qui naissent automatiquement dès qu'une œuvre est créée.

Les droits enregistrés sont territoriaux, de sorte que, dans un premier temps, il est nécessaire d'identifier les pays ou territoires où une protection pourrait être nécessaire. Il est possible de commencer par demander une protection sur le marché national, ce qui vous laisse du temps pour valider l’intérêt et élaborer une stratégie de protection à l’étranger (jusqu’à six mois pour les marques, dessins et modèles et douze mois pour les brevets). Cette approche permet aussi d’étaler un peu les dépenses. En effet, les coûts liés à la protection de la Propriété Intellectuelle peuvent varier et, il faut bien l'admettre, être élevés dans certains cas. Pour la plupart des entreprises, notamment les jeunes pousses, la recherche d'une protection de la PI enregistrée implique souvent un exercice d'équilibre entre le risque et le budget. Un Conseil en Propriété Industrielle peut vous conseiller sur la manière d'obtenir la protection la plus efficace dans le cadre de votre budget et vous fournir des devis détaillés.

Pour les droits non enregistrés, il est recommandé de conserver des enregistrements détaillés de la création de toute œuvre, y compris l'identité du ou des auteurs et la date de création. Il est également recommandé de conserver des traces de votre activité promotionnelle liée à la création, des articles de presse, des détails sur les ventes et le chiffre d'affaires, des copies de factures, des exemples d'emballages de produits, des publicités et des brochures, etc. Ces éléments de preuve peuvent s'avérer utiles si vous devez un jour invoquer vos droits dans le cadre d’un litige en matière de PI.

Divers moyens existent pour constituer une preuve de la titularité et de la date de votre création, par exemple, le dépôt d’une enveloppe e-Soleau auprès de l’INPI.

Que protéger par quels droits de la PI ?

Le premier élément de votre entreprise à protéger est bien sûr votre nom d’entreprise et votre marque commerciale. Ils peuvent bénéficier d’une protection moyennant le dépôt de marques à condition qu’ils ne reproduisent pas un nom ou une marque commerciale existants.

Si votre solution comporte un logiciel (ou une application ou un programme d’ordinateur), le code source, le code objet et le matériel de conception préparatoire peuvent bénéficier, en France, d’une protection par le droit d’auteur en vertu de l’article L112-2 du code de la PI.

Le code source se définit comme un ensemble d’instructions à la source d’un programme informatique exprimées dans un langage compréhensible et modifiable par l’homme.

Le code objet est obtenu en compilant le code source et est exprimé en code binaire compréhensible par une machine.

Le matériel de conception préparatoire regroupe « les travaux préparatoires de conception aboutissant au développement du programme de nature à permettre la réalisation d’un programme d’ordinateur à un stade ultérieur ». Ces travaux préparatoires comprennent par exemple les maquettes, les organigrammes, les analyses fonctionnelle et organique, et l’architecture fonctionnelle.

Le code source, le code objet et le matériel de conception préparatoire considérés comme formes d’expression du programme d’ordinateur, bénéficient d’une protection par le droit d’auteur au même titre que toute œuvre littéraire et artistique. Il s’agit ici d’une protection de la forme du programme. Les idées et principes à la base du logiciel demeurent libres de parcours. La protection par droit d’auteur ne s’étend pas aux fonctionnalités du programme.

Les fonctionnalités et les éléments techniques du logiciel s’ils constituent une invention technique, peuvent quant à eux bénéficier d’une protection par le droit des brevets. Les critères de brevetabilité habituels sont applicables. En particulier, l’invention technique doit être nouvelle (elle ne doit pas avoir été rendue accessible au public, notamment le logiciel ne doit pas avoir été commercialisé) et elle doit impliquer une activité inventive (elle ne doit pas découler d’une manière évidente des solutions existantes).

Si votre solution comporte une base de données, la structure de la base de données (son architecture ou son agencement) peut bénéficier d’une protection par le droit d’auteur à condition qu’elle remplisse certains critères. En revanche, cette protection ne s’étend pas aux données ou encore au contenu de la base de données.

Il convient aussi de noter qu’en droit français, le contenu d’une base de données peut bénéficier d’une protection par un droit « sui generis » en vertu de l’article L341-1 du code de la propriété intellectuelle. Cette protection « est indépendante et s’exerce sans préjudice de celle résultant du droit d’auteur ou d’un autre droit sur la base de données ou un de ses éléments constitutifs ». Cette protection est indispensable pour la sécurité et la confidentialité des données qui comprennent notamment les données personnelles et médicales des utilisatrices de votre produit FemTech.   

Enfin les éléments constituant le site Web de votre startup FemTech peuvent bénéficier d’une protection par le droit d’auteurs.

Si tous les critères évoqués s’appliquent à toute solution Tech, certains aspects spécifiques doivent être pris en considération quand vous développez une solution FemTech ou plus généralement une solution HealthTech.

Une première considération concerne les inventions techniques protégeables par le droit des brevets. Dans le domaine de la santé, les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique du corps humain (ex. médical ou esthétique) et les méthodes de diagnostic appliquées au corps humain sont exclues de la brevetabilité. Certaines formulations des revendications aboutissent ainsi à un rejet de la demande de brevet si elles définissent des méthodes exclues de la brevetabilité. Il est donc important de faire appel à un Conseil  en  Propriété Industrielle spécialisé pour rédiger la demande de brevet de sorte que la solution proposée ne soit pas exclue de la brevetabilité et permette la délivrance d’un brevet.

La seconde considération concerne la protection des informations privées notamment si votre solution met en œuvre des algorithmes ou des modèles d’intelligence artificielle qui exploitent des données provenant par exemple des applications, des wearables ou des dispositifs médicaux. D’une part, il est important d’assurer une transparence de l’utilisation des données et de renforcer les droits des utilisatrices sur leurs données en leur donnant la possibilité d’autoriser l’accès, le partage, l’utilisation ou la vente de leurs données. D'autre part, il est important d'assurer la sécurité et la confidentialité de ces données.

Novagraaf dispose de Conseils en Brevets spécialisés dans le domaine des logiciels et des sciences de la vie ainsi que de Conseils en Marques et Droit d’Auteur, qui travaillent en équipe pluridisciplinaire pour fournir le meilleur accompagnement aux clients.

Si vous avez des questions ou souhaitez nous contacter sur ces sujets, n'hésitez pas à contacter votre conseil habituel ou à envoyer un mail à pat.fr@novagraaf.com.