De la brevetabilité du logiciel en Europe

Encore trop souvent, le droit d’auteur est vu par les startups et petites et moyennes entreprises, comme la seule option pour permettre de protéger l’innovation en matière de logiciel, et le brevet est considéré comme non applicable. Celui-ci offre pourtant des avantages évidents qu’il semble nécessaire d’évoquer et d’inclure dans une gestion stratégique de l’innovation.

Novagraaf a participé au salon Viva Technology qui a eu lieu à Paris du 15 au 18 juin 2022 et est désormais un rendez-vous annuel international incontournable consacré à l'innovation technologique et aux start-ups.

Les échanges établis pendant l’événement ont permis de prendre conscience du nombre et du dynamisme des entreprises innovantes présentes, « startup » ou sociétés plus avancées dans leur croissance.

Mais cela a malheureusement également été l’occasion de réaliser que la brevetabilité du logiciel, en France ou en Europe, n’était pas encore chose acquise pour un trop grand nombre de ces entrepreneurs, principalement français.

En premier lieu, bien sûr, le brevet reste un outil fort mal connu, et certains semblent aller jusqu’à penser qu’il suffirait de l’ignorer pour que la propriété industrielle n’ait pas d’impact sur la vie de leur entreprise. Des discussions dans d’autres forums semblent suggérer que, en dehors de quelques établissements qui visent à former des cadres de grandes entreprises, l’enseignement de la propriété industrielle dans les écoles d’ingénieurs reste très insuffisant, tant en volume qu’en contenu.

Certes, il semble bien acquis que le logiciel relève du droit d’auteur. Mais ce droit d’auteur ne couvre que certains aspects du logiciel et ne confère pas la même protection qu’un brevet d’invention, les deux « outils » étant généralement cumulables et complémentaires.

Le droit d’auteur prend racine dans la propriété littéraire et artistique. Il repose sur une œuvre originale, fruit de la pensée d’un auteur-artiste.

Dans le domaine du logiciel, nul besoin d’être un « codeur-artiste », mais néanmoins, la protection par droit d’auteur hérite de Beaumarchais qu’il importe que l’informaticien y ait mis de sa « touche personnelle », qu’il y ait une certaine subjectivité. Ainsi, si un morceau de code, ou une architecture, est entièrement guidé par des considérations techniques, alors le développeur n’a pas pu faire montre de la moindre originalité, et point de droit d’auteur ! Pour donner naissance au droit d’auteur, il faut donc que le développeur ait pu exercer sa capacité de faire des choix personnels.

En outre, bien évidemment, le droit d’auteur protège l’œuvre (c’est-à-dire le logiciel) de ses mauvaises utilisations par des tiers (copie…), mais un tiers qui développerait un logiciel concurrent aboutirait à une autre « œuvre » qui ne serait nullement contrefaisante de la première. Autrement dit, le droit d’auteur ne permet pas de se prémunir des développements parallèles par des tiers !

Ces deux écueils principaux ne rendent pas pour autant le droit d’auteur inutile, bien au contraire ! Se prémunir de la copie pirate, notamment, est un enjeu majeur pour beaucoup.

Mais l’outil « brevet » ouvre d’autres possibilités de protection que le droit d’auteur ne peut pas offrir.

Le brevet va permettre de rechercher une protection plus large, visant davantage le concept technique que son implémentation. Dès lors, des produits concurrents portant sur ce même concept mais ayant fait l’objet d’une mise en œuvre distincte (codage informatique différent) pourraient tomber sous la coupe du brevet. Et peu importe que ce concurrent ait ou n’ait pas eu connaissance de ce brevet et du produit correspondant. Il s’agit donc là de différences majeures avec le droit d’auteur.

Dès lors, on peut se demander d’où viendrait cette idée très répandue de la non-brevetabilité du logiciel.

A l’origine, dans les années 70 et 80, en effet, la question s’était véritablement posée. Pour diverses raisons (défenses des intérêts européens par rapport à l’industrie logicielle américaine, insuffisance de formation des examinateurs à l’office européen des brevets, etc.), il fut écrit dans la loi que le logiciel n’était pas brevetable…. en tant que tel.

En quelques décennies, cette expression, « en tant que tel », a fait l’objet de développements dans des centaines et des centaines de pages de jurisprudences et de directives. Il demeure des zones d’ombre, mais il semble certain, aujourd’hui, qu’il n’est pas question d’écarter les inventions mettant en œuvre un code informatique du champ de la brevetabilité. Ce qui semble clairement exclu, c’est ce qui relève précisément du droit d’auteur : le code informatique dans son « expression personnelle ». Mais si ce code informatique met en œuvre un concept technique inventif, la voie du brevet semble tout à fait ouverte pour celui-ci.

Bien évidemment, pour qu’un brevet soit délivré, l’invention, logicielle ou non, doit être nouvelle et pourvue d’activité inventive par rapport à un état de l’art estimé au moyen d’une recherche documentaire effectuée par les offices de brevets. Elle ne doit pas être non plus (en tant que tel) un jeu, une méthode mathématique, une méthode d’affaire… autant d’exclusions qui peuvent se combiner avec celle du « logiciel en tant que tel », tous ces domaines étant considérés comme « non techniques »

Les questionnements les plus récents portent sur ce qui doit précisément être entendu par « technique » : on peut comprendre qu’un logiciel de traitement de signaux radars est technique, mais qu’en est-il d’une application de traitement d’images pour tester un nouveau maquillage ?

Petit à petit se dégagent des méthodologies pour pouvoir traiter ces cas ambigus et établir une ligne, aussi objective que possible, entre ce qui est technique (et donc potentiellement brevetable) et ce qui ne l’est pas.

Une des difficultés est qu’une invention (le concept que l’on cherche à protéger) peut comporter des caractéristiques techniques (par exemple le traitement d’images) et des caractéristiques non-techniques (par exemple l’essai d’un nouveau maquillage).

L’office européen des brevets s’est basé sur une approche assez classique, et explicitée dans une jurisprudence, dite « Comvik », assez célèbre (T641/00).

Dans cette approche, on évalue la contribution des caractéristiques techniques parmi les caractéristiques qui différentient l’invention revendiquée par rapport à un état de la technique connu. Les caractéristiques non-techniques ne sont pas prises en compte. En d’autres termes, il s’agit de ne reconnaître une potentielle activité inventive qu’aux inventions qui apportent une contribution technique par rapport à l’existant.

Sans aller plus loin dans les multiples raffinements de cette approche « Comvik » et notamment son application aux outils de simulation, aux inventions mettant en œuvre des réseaux de neurones, etc., les quelques développements ci-dessus montrent bien qu’un vaste pan d’inventions comportant des éléments logiciels est éligible à la voie du brevet.

La croyance en la non-brevetabilité du logiciel ne résiste donc pas à la réalité, et n’est que le fruit d’une formation insuffisante des innovateurs et aussi, sans doute, des actions lobbyistes de certains intérêts.

Certes, le brevet présente des inconvénients : les coûts sont très importants malgré les différentes aides apportées par l’INPI, la BPI ou d’autres organismes, la procédure d’obtention est longue et très incertaine, la matière est complexe et nécessite de se faire accompagner par un CPI (Conseil en Propriété Industrielle).

Il est cependant bien dommageable que pour encore trop d’entrepreneurs, ces questions stratégiques ne soient même pas abordées car les interrogations ne sont pas poussées si loin et s’arrêtent à l’a priori mal-fondé que le logiciel n’est pas brevetable.

Pour de plus amples informations sur ce sujet dans le cadre de votre stratégie de marque, veuillez contacter votre Conseil habituel chez Novagraaf ou n'hésitez pas à nous contacter ci-dessous.