Absence de risque de confusion entre des marques pharmaceutiques

Le 15 mars 2023, le Tribunal a rendu sa décision dans l'affaire Novartis AG contre Office de l'Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) (affaire T-175/22), dans le cadre d'une procédure de nullité engagée par la société Novartis AG. Le Tribunal constate l'absence de risque de confusion entre des marques pharmaceutiques contenant l'élément "brez"/"breez".

En bref :

• Novartis a demandé la nullité de la marque BREZTRI d'AstraZeneca sur la base de ses marques antérieures ONBREZ, BREZILIZER et BREEZHALER.
• Le tribunal a confirmé que les consommateurs moyens des produits concernés ont un niveau d'attention élevé, qu'il s'agisse du grand public ou de professionnels.
• Il n'y a pas de risque de confusion, compte tenu du faible degré de similitude entre les marques et du niveau élevé d'attention du public concerné.

Contexte

Le 31 mai 2018, AstraZeneca AB a sollicité l’enregistrement de la marque BREZTRI en classe 5 pour les "produits et substances pharmaceutiques". Le 23 septembre 2019, Novartis a introduit une demande en nullité auprès de l'EUIPO sur la base de ses droits antérieurs sur les marques ONBREZ, BREZILIZER et BREEZHALER, qui couvrent également des produits de la classe 5 (produits ou préparations pharmaceutiques).

Novartis n'a pas obtenu gain de cause et a donc introduit un recours. La chambre de recours de l'EUIPO a rejeté le recours et Novartis a alors formé un nouveau recours devant le Tribunal de l’Union Européenne.

La décision

Les principaux points de discussions soulevés par Novartis dans cette affaire concernaient le niveau d'attention du public concerné afin d'évaluer le risque de confusion, ainsi que le caractère distinctif accru des marques antérieures.

A titre préliminaire, il existe de la doctrine et de la jurisprudence abondantes  en matière de marques pharmaceutiques : certaines d'entre elles considèrent que l'appréciation du risque de confusion doit être large afin d'éviter le risque pour les consommateurs de se tromper de médicament, tandis que d'autres considèrent que, les médicaments étant prescrits par des professionnels, ce risque est faible - les professionnels étant supposés être très attentifs aux médicaments qu'ils prescrivent, et les consommateurs étant également très attentifs lorsqu'ils choisissent des médicaments. La jurisprudence (notamment au niveau de la Cour de justice de l'Union européenne) a principalement opté pour cette seconde approche, considérant que le public concerné est particulièrement attentif (voir notamment l'arrêt du Tribunal du 9 avril 2014 dans l'affaire PENTASA contre OCTASA (affaire T-473/11), point 24).

Le degré d'attention du public concerné

En l’espèce, la chambre des recours avait estimé que le public pertinent se composait à la fois de professionnels de la santé ayant un degré d'attention élevé et de consommateurs finaux ayant un degré d'attention "supérieur à la moyenne". Novartis n'a pas contesté le fait que le public concerné était composé à la fois de professionnels de la santé et du grand public, toutefois, elle a contesté la conclusion de la chambre de recours selon laquelle les professionnels de la santé et les consommateurs finaux affichaient le même degré élevé d'attention. À cet égard, elle a établi une distinction entre :

1. 1. les professionnels de santé, dont l'attention serait à la fois élevée et d'une grande "qualité" en raison de leur formation et de leur activité professionnelle ; et
2. 2. les consommateurs finaux, dont elle ne conteste pas qu'ils porteraient une attention plus grande aux produits en cause par rapport à ceux utilisés comme articles courants, mais dont la "qualité" d'attention est nécessairement différente de celle des professionnels de la santé en ce qu'ils n'ont pas de formation médicale ou pharmaceutique ; en outre, les préparations pharmaceutiques sont potentiellement prescrites et consommées ou utilisées par toutes les catégories de la population, notamment les enfants, les adolescents et les personnes âgées, dont le niveau et la "qualité" d'attention peuvent être différents.

Le raisonnement suivi dans cette affaire rappelle la tendance à attribuer un niveau d'attention élevé au public concerné, qu'il s'agisse des professionnels de santé ou des consommateurs finaux qui, lorsqu'il s'agit de leur santé, feront également preuve d'un niveau d'attention élevé.

Quant à l'argument de Novartis selon lequel le niveau d'attention était différent pour les personnes âgées et les enfants, le tribunal a déclaré que rien n'indiquait que les produits étaient destinés aux personnes âgées ou aux enfants, de sorte qu'il n'y avait aucune raison de définir le public pertinent comme étant limité à ces consommateurs finaux. En outre, il n'y a pas d'argument spécifique susceptible de démontrer que le niveau d'attention des personnes âgées est inférieur à celui des autres consommateurs. En ce qui concerne les enfants, ce sont les adultes qui achètent des produits pharmaceutiques pour les besoins des enfants, ce qui corrobore l'argument selon lequel ce public a un niveau d'attention élevé.

Sur ce point, la Cour est donc restée dans la ligne de la jurisprudence établie sur le niveau d'attention du public concerné.

Éléments distinctifs et dominants des marques en conflit

Le deuxième point principal soulevé dans cette affaire concerne l'appréciation du caractère distinctif des marques et, en définitive, du risque de confusion entre elles.

Le tribunal a rappelé que, lors de l'appréciation du caractère distinctif d'une marque, il convient de se référer à la plus ou moins grande capacité du signe à identifier les produits pour lesquels la marque est enregistrée comme provenant d'une entreprise déterminée, et donc à attribuer une origine commerciale particulière aux produits.

Les marques antérieures en l'espèce - BREZILIZER, BREEZHALER et ONBREZ - sont chacune composées d'un seul mot. Il en va de même pour la marque contestée, BREZTRI. Les marques pharmaceutiques contiennent souvent un préfixe ou un suffixe évoquant le principe actif ou la molécule principale ; cependant, en l'espèce, la chambre des recours a considéré que les marques en cause n'étaient pas composées d'éléments verbaux susceptibles d'avoir une signification pour le public concerné, et que ce dernier ne les décomposerait pas.

En outre, la chambre des recours a souligné que les groupes de lettres "brez" et "breez" n'avaient aucune signification pour ce public et qu'il était "loin d'être évident" que ce même public associerait le groupe de lettres "haler" de la marque antérieure BREEZHALER au mot "inhalateur", "lizer" de la marque antérieure BREZILIZER au mot "nébuliseur" et "tri" de la marque contestée au mot "trithérapie", comme le prétendait Novartis. En outre, Novartis n'a apporté aucune preuve de l'existence et de l'utilisation des abréviations en cause dans le domaine médical.

Compte tenu de ce qui précède, la signification des terminaisons des marques ("tri"/"lizer"/"haler") n'a pu être établie qu'en passant par plusieurs étapes de raisonnement, de sorte que le lien n'était ni direct ni spécifique.

En outre, le caractère distinctif de l'élément "brez"/"breez" des marques n'a pas été démontré. Sa position au début des marques n'était pas suffisante pour le rendre distinctif au sein des marques et pour dominer l'impression générale produite par les marques.

Visuellement et phonétiquement, les marques ne coïncident que dans la séquence "brez"/"breez", les autres lettres et la longueur des signes étant substantiellement différentes. Le principe étant que l'examen de la similitude des marques doit tenir compte de l'impression d'ensemble produite par ces marques, les signes en litige n'étaient que faiblement similaires (BREZTRI/BREZILIZER/BREEZHALER) ou non similaires (BREZTRI/ONBREZ).

Du point de vue conceptuel, les signes n'avaient aucune signification pour le public concerné, de sorte qu'une comparaison n'était pas nécessaire.

Renforcement du caractère distinctif des marques antérieures

Novartis a également tenté de faire valoir des arguments relatifs au caractère distinctif accru de ses marques antérieures. Sur ce point, la conclusion du Tribunal diffère de celle de la chambre des recours.

Le Tribunal a en effet noté que l'acquisition d'un caractère distinctif renforcé peut résulter de l'usage d'une marque en combinaison avec une autre marque, à condition que, en conséquence de cet usage, la marque en cause puisse à elle seule identifier, dans l'esprit de la catégorie de personnes concernée, les produits auxquels elle se rapporte comme provenant d'une entreprise déterminée. La jurisprudence n'exige donc pas que la marque en cause apparaisse seule dans les preuves soumises à cet effet.

En l'espèce, la chambre des recours s'était contentée, en substance, de justifier l'absence de caractère distinctif renforcé de la marque antérieure BREEZHALER par le fait que les preuves fournies par Novartis ne présentaient pas cette marque en tant que telle, mais seulement en combinaison avec d'autres marques ou signes. A cet égard, elle s'était contentée d'affirmer que "même si les consommateurs remarquaient le nom BREEZHALER sur l'emballage du produit, il n'est pas certain qu'ils y verraient le signe d'une origine commerciale particulière". Or, cette affirmation était purement déclarative, voire spéculative, en ce qu'elle ne reposait sur aucune analyse concrète de la perception par le public concerné des combinaisons de marques apposées sur les produits en cause.

Ce raisonnement a conduit le tribunal à rejeter l'existence d'un risque de confusion entre les marques en conflit, le tribunal précisant qu'il est courant que les marques pharmaceutiques soient longues et complexes et donc difficiles à mémoriser pour le grand public. En l'espèce, en raison de l'impact du choix du produit sur la santé, le grand public prêterait une grande attention à la marque apposée sur les produits et fournirait un effort particulier pour s'assurer qu'il achète le bon produit. De plus, ces produits sont le plus souvent achetés en pharmacie, éventuellement sur les conseils d'un professionnel. Ainsi, le public concerné, même s'il n'est pas professionnel, n'attribuerait pas la même origine commerciale à des produits portant des marques qui présentent un faible degré de similitude visuelle et phonétique et n'ont pas de signification conceptuelle, comme c'est le cas en l'espèce.

En tout état de cause, compte tenu du faible degré de similitude, tout au plus, entre les marques en cause et, surtout, du degré élevé d'attention du public concerné, il n'y avait pas de risque de confusion, quel que soit le degré du caractère distinctif normal ou renforcé des marques antérieures.

Commentaire

La décision est conforme à l'approche dominante dans l'évaluation du risque de confusion entre des marques pharmaceutiques, qui est plutôt restrictive, considérant que le public concerné a un degré d'attention particulièrement élevé lorsqu'il s'agit de médicaments qui affectent leur santé.

Toutefois, cette approche restrictive a été nuancée par la jurisprudence, qui peut évaluer le risque de confusion entre les marques pharmaceutiques de manière plus large. Ceci est conforme au principe de précaution qui vise à exclure tout risque de confusion entre deux médicaments commercialisés sous des noms similaires.

Cet article a été publié pour la première fois dans WTR Daily, qui fait partie de World Trademark Review, en avril 2023. Pour de plus amples informations, veuillez consulter le site www.worldtrademarkreview.com.

Florence Chapin, Conseil en Propriété Industrielle – Marques, Dessins et Modèles, Novagraaf France